O Direito Antes da Norma

Ensaio sobre o problema da experiência do direito

Há uma pergunta que a ciência jurídica moderna aprendeu a não fazer, e o silêncio dessa recusa é ele próprio um sintoma. Pergunta-se pela validade das normas, pela hierarquia das fontes, pela correta subsunção do fato à regra; não se pergunta, contudo, o que é aquela realidade prévia sobre a qual toda essa engenharia repousa, a experiência de que há um direito, a vivência de que algo é devido, a intuição de que entre os homens corre uma medida que não é a da força nem a do afeto. A dogmática recebe o direito já constituído, como o geômetra recebe o espaço: pressuposto, dado, inquestionado. Mas o jurista que se detém, ainda que por um instante, diante dessa pressuposição descobre que pisa terreno menos firme do que supunha. Descobre, para usar a expressão de Gustavo Corção, o desconcerto do mundo, a percepção de que as evidências mais sólidas são precisamente aquelas que nunca examinamos.

Foi mérito de Miguel Reale ter reintroduzido, no vocabulário jurídico de língua portuguesa, a categoria da experiência como fundamento e não como resíduo. Quando escreve, em 1968, que a experiência jurídica é “antes de tudo um processo valorativo, mediante o qual a sociedade seleciona, disciplina e orienta condutas”, Reale desloca o eixo inteiro da reflexão. O direito deixa de ser um objeto que se contempla à distância, um sistema de normas depositado nos códigos, à espera do intérprete, e passa a ser um fenômeno que se vive, que se constitui na própria trama da convivência humana antes de qualquer objetivação científica. O direito, nessa chave, não precede a experiência: nasce dela, decanta-se dela, e a ela permanece devendo sua substância.

Aqui a filosofia de Reale encontra, não por acaso, a fenomenologia de Husserl. O programa husserliano do retorno às coisas mesmas, zu den Sachen selbst — não é um slogan, mas um método e uma disciplina do olhar. Significa suspender as construções teóricas herdadas, os pressupostos que se interpõem entre a consciência e o fenômeno, para descrever este último tal como efetivamente se dá. A epoché, a suspensão do juízo sobre a existência do mundo exterior, não é ceticismo: é o ascetismo intelectual necessário para que a coisa apareça sem os véus que a teoria antecipadamente lhe impõe. Aplicada ao direito, essa disciplina exige que se ponha entre parênteses, provisoriamente, todo o aparato da dogmática, a norma, a validade, a fonte — para perguntar: como se dá o jurídico à consciência, antes de ser tematizado pela ciência?

A resposta, se a levarmos a sério, é perturbadora para a tranquilidade do positivismo. O jurídico se dá primeiro como experiência pré-categorial: como o sentimento de que uma promessa obriga, de que um dano pede reparação, de que a cada um corresponde o seu, muito antes de qualquer código formular tais exigências em artigos e parágrafos. A norma escrita é já uma objetivação segunda, uma cristalização tardia daquilo que, na vida vivida, se apresentava como exigência imediata da convivência. Inverter essa ordem — supor que a norma cria a experiência, quando é a experiência que gesta a norma, é o erro genético do formalismo, e talvez o pecado original da modernidade jurídica.

Não se trata, convém dizer com clareza, de recair num irracionalismo que dissolva o direito no sentimento ou na intuição imediata. Reale é demasiado rigoroso para essa tentação. O que ele propõe, e o que a fenomenologia autoriza, é o reconhecimento de que a objetivação científica, a dogmática, com sua indispensável precisão técnica — é insuficiente para captar a totalidade do fenômeno. A dogmática é necessária; não é, porém, autossuficiente. Ela opera sobre um material que não produziu e cuja gênese não pode explicar a partir de seus próprios recursos. Entre a experiência vivida e a norma formalizada há um trabalho de constituição de sentido que nenhuma lógica formal, por refinada que seja, consegue reconstruir sem resíduo.

É nesse ponto que a lógica clássica e a lógica deôntica revelam ao mesmo tempo sua utilidade e seu limite. Os grandes lógicos da norma, Alchourrón e Bulygin à frente,  edificaram instrumentos de análise cuja precisão é admirável e cuja legitimidade, no plano da estrutura formal do ordenamento, é indiscutível. Mas a lógica deôntica descreve a sintaxe do dever-ser; não alcança a experiência de onde o dever-ser emerge. Ela nos diz como as normas se relacionam entre si, não por que os homens experimentam certas condutas como devidas. Confundir a sintaxe com a substância, tomar o cálculo das proposições normativas pela compreensão do fenômeno jurídico, é confundir a gramática com a poesia, legítima no seu domínio, muda diante daquilo que verdadeiramente importa.

O que está em jogo, no fundo, é a recusa de uma amputação. A modernidade jurídica, em sua marcha rumo à autonomia da ciência do direito, cortou o fenômeno de suas raízes, arrancou a norma da experiência, o direito da vida, a técnica da existência. O ganho em rigor foi real; a perda em profundidade, também. Retomar a experiência jurídica como problema filosófico é, antes de tudo, um gesto de reparação: restituir ao direito a densidade do que é vivido, sofrido, esperado e reivindicado pelos homens concretos, e não apenas processado pelas categorias abstratas de uma ciência que se esqueceu de sua própria origem. O mundo, dizia Corção, não se explica: o mundo se vive. Talvez o direito, essa dimensão gravíssima do mundo, não fuja à regra.

Mathias Protti