A Normatividade Interrogada

A crítica fenomenológica do direito

Se há um enigma que a filosofia do direito não pode contornar sem trair-se, é o da normatividade, essa estranha propriedade pela qual certas proposições não descrevem o que é, mas prescrevem o que deve ser, e reivindicam, ao prescrever, uma autoridade sobre a conduta que nenhum fato, por si só, poderia conferir-lhes. De onde vem o dever-ser? Como é possível que de enunciados sobre o mundo se passe a enunciados sobre a obrigação? A pergunta é antiga, Hume deu-lhe a formulação clássica ao advertir contra a passagem indevida do é ao deve, mas foi Simone Goyard-Fabre quem, na tradição francesa contemporânea, retomou-a com uma acuidade que junta o rigor crítico à sensibilidade fenomenológica.

A obra de Goyard-Fabre situa-se num ponto de tensão que a torna particularmente instrutiva. Herdeira da tradição crítica kantiana, ela conhece e respeita a exigência transcendental, a pergunta pelas condições de possibilidade da experiência jurídica, o gesto de recuar do dado para as estruturas que o tornam possível. Mas Goyard-Fabre não se detém no formalismo em que o kantismo, sobretudo na sua versão neokantiana, tende a imobilizar-se. O seu Essai de critique phénoménologique du droit anuncia, já no título, o programa: submeter a normatividade jurídica a uma crítica que seja ao mesmo tempo transcendental, no sentido de interrogar as condições de possibilidade, e fenomenológica, no sentido de retornar à experiência efetiva em que o jurídico se dá à consciência.

O problema que ela enfrenta pode ser enunciado com precisão. O positivismo normativista, na sua forma kelseniana, resolve o enigma da normatividade por decreto: postula uma norma fundamental, a Grundnorm,  como pressuposto lógico-transcendental do qual toda validade deriva. É uma solução elegante e, à sua maneira, honesta: reconhece que a normatividade não pode fundar-se num fato, e por isso a ancora numa pressuposição. Mas a elegância tem seu preço. A norma fundamental kelseniana é uma ficção metodológica, um postulado que se sabe postulado, um fundamento que se confessa infundado. Ela explica a validade dentro do sistema ao custo de deixar inexplicada a validade do sistema, remete a pergunta para uma pressuposição que, por definição, não se pode interrogar sem sair do quadro que a sustenta.

É contra essa fuga para o postulado que Goyard-Fabre mobiliza o recurso fenomenológico. A questão da normatividade, sugere ela, não se resolve inventando um fundamento no alto do sistema; resolve-se, ou ao menos se esclarece, descendo à experiência em que a obrigação se dá originariamente à consciência. Antes de ser postulada como Grundnorm, a normatividade é vivida como exigência: o homem experimenta-se, na relação com o outro, como convocado, obrigado, medido por algo que não decorre de sua mera vontade nem da simples força das coisas. A fenomenologia permite descrever essa experiência originária do dever, essa doação primeira da obrigação, que a construção lógica do positivismo pressupõe sem jamais tematizar. O dever-ser não cai do céu da razão pura nem se deduz do sistema: dá-se na experiência intersubjetiva como uma de suas estruturas constitutivas.

Aqui a análise de Goyard-Fabre reencontra, por caminho próprio, as intuições que atravessam toda esta série de reflexões. Assim como Reale recusava reduzir o direito à norma, e Legaz denunciava a ilusão de uma ciência jurídica sem filosofia, e Hervada reclamava a memória da coisa justa anterior ao comando, também Goyard-Fabre insiste em que a normatividade não é um dado bruto a ser administrado pela técnica, mas um fenômeno a ser compreendido em sua gênese. E compreender a gênese da normatividade é reconhecer que ela emerge da interação entre razão, cultura, história e valores, não de um postulado solitário no vértice do sistema, mas da trama concreta em que os homens se reconhecem mutuamente como sujeitos de direitos e deveres.

Convém, todavia, resistir à tentação de fazer de Goyard-Fabre uma anti-kantiana simples. O que ela opera é antes uma torção do transcendental do que a sua rejeição. A pergunta kantiana pelas condições de possibilidade permanece; o que muda é o lugar onde essas condições são buscadas. O neokantismo procurava-as num reino de valores puros, essências eternas subtraídas ao tempo e à história, e Reale, como vimos, já lhe objetava o formalismo que daí resulta. Goyard-Fabre desloca a busca: as condições de possibilidade da experiência jurídica não residem num céu inteligível separado, mas na estrutura mesma da existência intersubjetiva, historicamente situada, culturalmente sedimentada. O transcendental encarna-se; a condição de possibilidade não paira sobre a experiência, habita-a. Nisto Goyard-Fabre é menos herdeira de Kant do que de uma linhagem que passa por Husserl e desemboca na fenomenologia da existência concreta.

O ganho dessa operação é considerável, e vale a pena explicitá-lo. Ao fenomenologizar a crítica da normatividade, Goyard-Fabre restitui ao problema do fundamento a sua densidade existencial, sem por isso recair no irracionalismo. A normatividade deixa de ser tanto o postulado arbitrário do positivismo quanto a essência etérea do neokantismo, para tornar-se aquilo que ela efetivamente é na experiência: uma dimensão constitutiva da convivência humana, que se dá antes de ser teorizada e que a teoria tem por tarefa descrever, não decretar. Há nisso uma probidade filosófica que faz eco à melhor tradição da fenomenologia, a recusa de substituir a coisa pela sua construção, o fenômeno pelo seu sucedâneo conceitual.

Resta a pergunta, que Goyard-Fabre mantém aberta e que seria imprudência pretender fechar: uma normatividade assim radicada na experiência histórica e intersubjetiva conserva força suficiente para obrigar, ou dissolve-se na contingência daquilo que apenas de fato se experimenta? É a mesma inquietação que percorre, sob outras formas, toda a filosofia do direito digna do nome, a tensão irredutível entre a facticidade da experiência e a validade da norma, entre o que se dá e o que se impõe. Goyard-Fabre não a resolve por decreto, e é essa recusa da solução fácil que a torna companheira confiável na travessia. Pois há problemas cuja dignidade está em não se deixarem resolver, e o da normatividade é, talvez, o primeiro deles. Interrogá-lo com seriedade, sem a pressa de encerrá-lo, é já uma forma de fidelidade ao que o direito tem de mais próprio: essa reivindicação inquietante de que, entre os homens, algo deve ser, e de que esse dever, por mais que nos escape o seu fundamento último, não nos deixa jamais em paz.

Mathias Protti

Foto de Arturo Añez na Unsplash