A Coisa Justa

Sobre o realismo jurídico clássico contra o normativismo

Há palavras que carregam, na sua própria história, a memória de um extravio. Direito é uma delas. Perguntar hoje ao jurista o que é o direito é quase certo obter, por resposta, alguma variação sobre a norma: o direito é o conjunto das regras vigentes, o ordenamento posto pela autoridade, o sistema de comandos garantido pela coação estatal. A resposta parece óbvia, e é justamente por parecer óbvia que merece suspeita. Pois nem sempre foi assim, e Javier Hervada dedicou a obra a mostrar que essa obviedade é o resultado de uma longa erosão, o sedimento de séculos de deslocamento semântico que nos fez esquecer aquilo que a palavra originalmente dizia.

No princípio, ensina Hervada com a serena obstinação de quem recupera uma verdade sepultada, o direito não era a norma. O direito era a coisa justa, ipsa res iusta —, a coisa mesma atribuída a cada um, aquilo que a cada qual é devido na trama concreta das relações humanas. A coisa de cada um, o seu, chamamos de direito: assim se exprimia a tradição que vai de Aristóteles a Tomás de Aquino e à jurisprudência romana, e assim o direito designava, não um sistema de regras, mas uma realidade objetiva, anterior à legislação, ancorada na natureza das coisas e na ordem da justiça. O jurista, nessa acepção antiga e robusta, não era um operador de normas: era um técnico da justiça, alguém cuja arte consistia em desvelar o que é justo nas relações sociais, em determinar, caso a caso, o que verdadeiramente pertence a cada um.

A grandeza dessa concepção está em que ela subordina a norma à justiça, e não o inverso. A regra existe para servir ao justo, para exprimi-lo e garanti-lo; não é ela que cria o justo, mas o justo que a legitima. Quando a norma se afasta da coisa justa, não é a justiça que se corrompe: é a norma que perde o título a chamar-se direito. Há aqui uma hierarquia que a modernidade inverteu com consequências que apenas lentamente aprendemos a medir. Pois o que Hervada denuncia é precisamente essa inversão — o momento em que o direito deixou de ser a coisa justa para tornar-se, primeiro, o direito subjetivo, a faculdade do sujeito; e depois, mais radicalmente, a norma, o comando da vontade que se impõe.

O primeiro deslocamento, situa-o Hervada no século XIV, com a ascensão do subjetivismo. O direito, que era a coisa devida, converte-se em direito subjetivo, poder, faculdade, prerrogativa do indivíduo. O centro de gravidade migra da relação justa para o sujeito que reivindica; do seu de cada um, objetivamente determinável, para a vontade que exige. É uma mutação sutil e imensa: o justo deixa de ser medida da relação e passa a ser função do querer. O segundo deslocamento, mais tardio e mais brutal, é o do normativismo. O direito, que já se subjetivara, agora se identifica pura e simplesmente com a norma posta. A justiça torna-se secundária em relação à validade formal; basta que a autoridade declare para que haja direito, independentemente de o declarado ser ou não justo. A simples declaração de uma norma pelo poder estatal já é suficiente para criar um verdadeiro direito: nessa fórmula, que Hervada cita para dela se horrorizar, consuma-se o divórcio entre o direito e a justiça, e o jurista de técnico do justo degrada-se em funcionário da vontade.

Não é preciso muita imaginação histórica para adivinhar aonde conduz esse caminho, e Hervada não poupa o leitor da conclusão. Se o direito é apenas a norma posta, e a norma vale apenas por ter sido posta, então nada, em princípio, separa o direito da arbitrariedade travestida de legalidade. O positivismo que reduz o direito à norma retira-lhe o critério pelo qual poderia julgar as próprias normas — e um direito que não pode julgar as próprias normas está desarmado diante da norma injusta. As tragédias do século XX, os totalitarismos que se serviram das formas jurídicas para perpetrar o que a consciência mais elementar reconhece como crime, não foram acidentes exteriores à teoria: foram, adverte Hervada, a sua verificação histórica. Sem uma base jusnaturalista todo o direito será uma quimera, porque fundamentado em juízos de conveniência sociológica, em uma política de aplicação utilitária, de uma perigosa base subjetivista.

Aqui é preciso pesar as palavras, e também as objeções. O positivista responderá, e não sem força, que a separação entre direito e moral não é cumplicidade com a injustiça, mas condição da crítica: só quem distingue o que o direito é do que deveria ser pode denunciar a distância entre ambos. Hart fez dessa distinção um instrumento de lucidez moral, não de abdicação. A objeção é legítima e não deve ser escamoteada. Mas Hervada replicaria que a questão não é distinguir para criticar, e sim fundar a própria crítica: em nome de quê se denuncia a norma injusta, se não houver uma medida do justo anterior e superior à norma? A separação metodológica pode conviver com a firmeza moral no plano das convicções; não a fundamenta, porém, no plano da teoria. E é no plano da teoria que se decide se o jurista terá ou não terá um solo sob os pés quando a norma o convocar a servir o injusto.

O que torna Hervada mais do que um restaurador nostálgico é a intuição metodológica que perpassa a sua obra sem ostentar-se em vocabulário técnico. Ao insistir que o jurista deve partir da realidade, da coisa justa percebida tal como é, Hervada aproxima-se, sem se declarar fenomenólogo, do espírito do retorno às coisas mesmas. Também ele quer que se ponham entre parênteses as construções que se interpuseram entre o jurista e o fenômeno, os subjetivismos e artificialidades que a modernidade acumulou, para reencontrar a realidade do justo tal como se dá à inteligência que a contempla sem preconceito. Há, nesse gesto, um parentesco profundo com a exigência husserliana de descrição pura, como se o realismo clássico e a fenomenologia, por vias inteiramente diversas, convergissem na recusa comum de deixar que a teoria devore a coisa.

Não é necessário subscrever integralmente o jusnaturalismo de Hervada para reconhecer a gravidade da pergunta que ele reabre. Podemos discutir se a ordem natural das coisas fornece critérios tão determinados quanto ele supõe; podemos hesitar diante da metafísica que a sua posição pressupõe. O que não podemos, sob pena de leviandade, é ignorar a advertência central: que um direito inteiramente reduzido à norma, sem ancoragem em qualquer medida do justo que a transcenda, é um direito que abdicou de sua razão de ser. Hervada obriga-nos a lembrar que a palavra direito, antes de nomear um sistema de regras, nomeou uma coisa, a coisa justa, e que o esquecimento dessa coisa não foi um progresso da ciência, mas uma perda da qual ainda não medimos toda a extensão.

Mathias Protti,

Foto de Jesse Collins na Unsplash