A Recusa das Amputações

Sobre a teoria tridimensional do direito

Toda grande teoria nasce de uma recusa. A teoria tridimensional do direito, na formulação madura que Miguel Reale lhe deu, nasce da recusa de duas amputações simétricas e igualmente mutiladoras: a do formalismo, que reduz o direito à norma, e a do sociologismo, que o reduz ao fato. Diante dessas duas metades que se apresentam como totalidades, Reale opõe uma exigência de integralidade, a afirmação de que o direito não é norma, nem fato, nem valor, mas o processo dialético em que os três se implicam mutuamente. “Não há norma sem fato, nem fato juridicamente relevante sem valor”: nessa síntese lapidar condensa-se um programa filosófico inteiro, e talvez a mais lúcida resposta que o pensamento jurídico brasileiro deu à crise de fundamentos que atravessa a modernidade.

Convém medir o adversário para avaliar a resposta. O formalismo jurídico, na sua versão mais rigorosa e mais honesta, a de Kelsen, propunha-se a purificar a ciência do direito de toda contaminação fática ou axiológica. A norma bastava-se a si mesma; sua validade decorria de outra norma, e assim sucessivamente até a norma fundamental pressuposta. Havia nisso uma grandeza arquitetônica inegável, e uma probidade metodológica que seria injusto não reconhecer. Mas havia também um preço: o direito assim purificado tornava-se uma estrutura vazia, indiferente ao seu conteúdo, capaz de acolher com igual serenidade a justiça e a barbárie. A pureza kelseniana comprava sua coerência ao custo da mudez moral, e o século XX encarregou-se de mostrar, com uma eloquência que dispensa comentário, o que essa mudez pode significar quando o aparato normativo se põe a serviço do horror.

Na outra extremidade, o sociologismo cometia o erro inverso com igual convicção. Reduzia o direito ao fato social, à regularidade observável das condutas, ao poder que efetivamente se exerce. Dissolvia a normatividade na facticidade, o dever-ser no ser, e com isso perdia justamente aquilo que faz do direito um fenômeno específico e não um mero capítulo da sociologia do poder. Se o formalismo esvaziava o direito de conteúdo, o sociologismo o esvaziava de normatividade, e ambos, por caminhos opostos, chegavam à mesma incapacidade de explicar por que uma norma injusta, embora vigente, ofende algo em nós que não se deixa reduzir nem à lógica nem à estatística.

A intuição decisiva de Reale foi perceber que fato, valor e norma não são elementos que se somam, mas momentos que se implicam. Não se trata de justapor três dimensões previamente separadas, como quem monta um mecanismo a partir de peças isoladas; trata-se de reconhecer que cada uma delas só é o que é na referência às outras duas. O fato bruto, sem valoração, é juridicamente mudo, pedra, água, movimento de corpos. O valor, sem incidência sobre o fato e sem tradução em norma, permanece aspiração etérea, sentimento sem consequência. A norma, por fim, sem o fato que a suscita e o valor que a anima, degenera em fórmula vazia, letra sem espírito. O direito é o processo vivo em que esses três momentos se articulam e se transformam continuamente, aquilo que Reale chamou, com precisão, de síntese dialética entre ser e dever-ser.

Esta é, note-se, uma dialética de tipo particular. Não a dialética hegeliana da superação, em que a síntese abole os momentos anteriores; nem a dialética marxiana da contradição resolvida na história. A dialética realeana é de implicação e polaridade: os termos não se anulam, tensionam-se; não se resolvem num terceiro que os suprime, coexistem numa unidade dinâmica que os conserva em tensão permanente. O fato e o valor são polos que se atraem e se repelem, e a norma é o ponto de equilíbrio sempre provisório, sempre revisável, sempre histórico dessa tensão. Por isso o direito nunca está pronto: é fazer-se contínuo, gênese permanente de modelos que nascem, vivem e morrem ao ritmo das transformações da experiência social.

Há nessa concepção uma sabedoria que ultrapassa o direito e toca a própria condição humana. O homem é, ele também, esse ser em que o fato de sua existência, os valores que persegue e as normas que se impõe jamais coincidem perfeitamente, vive na tensão, no descompasso, na busca nunca acabada de uma medida. A teoria tridimensional, longe de ser um esquema escolar a ser memorizado e recitado, é uma antropologia disfarçada: diz-nos que o direito partilha da incompletude essencial de quem o produz, e que exigir dele a perfeição fechada de um sistema lógico é exigir-lhe que traia sua natureza mais própria.

Contra o culturalismo de Reale, os herdeiros do neokantismo objetariam que os valores, para fundar algo, precisam de uma consistência que a mera historicidade não lhes confere, que um valor inteiramente mergulhado no fluxo histórico deixa de ser valor e se torna preferência, gosto, contingência. A objeção é séria e merece ser levada a sério. Reale respondeu-lhe distinguindo a historicidade da relatividade: os valores realizam-se na história sem se dissolverem nela, participam do tempo sem serem seus escravos, do mesmo modo que uma melodia se realiza na sucessão temporal das notas sem ser redutível a nenhuma delas. Se essa resposta basta, é questão que permanece aberta, e é próprio das grandes teorias deixarem abertas as questões que suscitam, pois é dessa abertura que se alimenta o pensamento que não morreu.

O que não se pode negar a Reale é o essencial: ter recusado, com uma obstinação que é também uma forma de coragem intelectual, as falsas totalidades que se ofereciam como soluções. Num tempo que ama as simplificações e desconfia da complexidade, lembrar que o direito é fato e valor e norma, e que nenhum desses momentos pode reivindicar o todo sem mutilar o fenômeno, é uma lição de probidade filosófica de que continuamos, mais do que nunca, necessitados.

Mathias Protti,

Foto de Se. Tsuchiya na Unsplash