Il Diritto e i Suoi Confini

Saggio sull’esperienza giuridica, l’invenzione del diritto e la vocazione brasiliana

Ogni storia è storia contemporanea, sentenziò Benedetto Croce, e nessuna provincia del sapere conferma tale massima con maggiore docilità della storia del diritto. Poiché quando ci domandiamo che cosa sia il diritto, non formuliamo una domanda da archeologo, curioso di cose morte; formuliamo una domanda che la vita presente ci impone, e la cui risposta riorganizza retroattivamente tutto il passato giuridico dell’umanità. Croce ci ha insegnato che filosofia e storia non sono discipline separate, bensì un solo atto dello spirito che comprende sé stesso comprendendo il proprio divenire. Applicata al diritto, questa lezione ha una conseguenza che i giuristi raramente osano trarre: che non vi è teoria del diritto che non sia, simultaneamente, storia del diritto, e che il concetto di giuridicità si decanta nell’esperienza storica prima di fissarsi in qualsiasi definizione. È sotto questo segno, l’unità crociana di filosofia e storia, e la prospettiva di civiltà che Otto Maria Carpeaux portò dal naufragio dell’Europa centrale alle lettere brasiliane, che propongo di confrontare tre risposte alla domanda sul diritto: quella di Miguel Reale, quella di Paolo Grossi e quella di Antonio Cassese.

L’esperienza come categoria

Cominciamo da dove la densità filosofica è maggiore. In Il diritto come esperienza, del 1968, opera che egli considerava gemella della Teoria tridimensionale del diritto, del medesimo anno, come due volti di un unico pensiero, Miguel Reale portò a compimento una traversata iniziata quasi tre decenni prima. Già nel 1940 aveva individuato i tre elementi costitutivi “sempre presenti in ogni esperienza giuridica”, che denominò fatto, valore e norma; ma ciò che era allora “correlazione statica e non ancora pienamente chiarita” maturò, nel corso della vita, in quella che Reale chiamò con precisione dialettica di complementarità, e che ebbe cura di distinguere dalla dialettica hegeliana degli opposti che si superano. I tre termini non si risolvono in una sintesi che li abolisce; permangono in tensione polare, momenti di un processo in cui il diritto perpetuamente si genera. A tale processo Reale diede il nome, di risonanza quasi biologica, di nomogenesi giuridica: il diritto come genesi continua, e non come struttura compiuta.

Qui è doveroso riconoscere la filiazione che Reale stesso confessa. Le sue analisi, egli scrive, si formarono “sotto l’influenza crescente della fenomenologia di Husserl”, benché in una “visione storica” che gli interpreti ortodossi giudicavano incompatibile con il trascendentalismo husserliano, finché La crisi delle scienze europee, opera postuma di Husserl, venne, a detta di Reale, a dargli ragione. Da questo innesto della fenomenologia sullo storicismo nacque ciò che Luigi Bagolini battezzò, nel tradurre Reale in italiano, storicismo assiologico. Ed è proprio questo punto a reclamare la mediazione di Croce. Poiché Reale confessa che il suo storicismo rappresentava, nella sua esperienza intellettuale, “il superamento dello storicismo di Benedetto Croce e Giovanni Gentile, ancora legati alla dialettica hegeliana”. Reale eredita da Croce la convinzione che i valori si realizzino nella storia, che non vi sia un cielo di essenze pure alla maniera neokantiana, ma respinge la dialettica hegeliana che in Croce sopravviveva, sostituendola con la complementarità. È un dialogo tra italiani, attraversato da un brasiliano: Croce fornisce il suolo storicista, Reale lo coltiva con una pianta nuova. Il valore, per Reale come per Croce, è storico; ma, contro Croce, il valore non si dissolve nella storia, conserva, attraverso le culture, ciò che Reale chiama invarianti assiologiche. Storicità senza relativismo: ecco l’equilibrio difficile che definisce tutta la sua opera, e che la distingue tanto dal formalismo che egli combatteva in Kelsen quanto dal sociologismo che combatteva nei neopositivisti.

L’invenzione del diritto

Se da Reale passiamo a Paolo Grossi, restiamo nell’Italia giuridica, ma scambiamo la cattedra di filosofia con quella di storia. Il grande medievalista fiorentino giunge, per erudizione documentale, là dove Reale era giunto per analisi concettuale: alla certezza che il diritto sia anteriore e più vasto della legge dello Stato. La sua domanda, cos’è il diritto? Sbocca in una tesi che al giurista addomesticato dal legalismo suona quasi come eresia: il diritto fu inventato, non scoperto; e tale invenzione, l’invenzione del diritto, è opera secolare delle comunità, non decreto dei legislatori. Ciò non significa che il diritto sia favola o capriccio; significa che è sedimento storico-culturale, creazione lenta della convivenza, assai anteriore alla sua cattura da parte dell’apparato statale.

La battaglia di Grossi si combatte contro ciò che egli denomina assolutismo giuridico: la pretesa moderna, coronata dallo Stato nazionale e dalla codificazione ottocentesca, di identificare il diritto con la legge e la legge con la volontà del sovrano. Contro tale impoverimento, Grossi riabilita l’esperienza giuridica medievale, non per nostalgia del medioevo, sentimento che sarebbe puerile, ma perché in essa discerne ciò che la modernità ha dilapidato: un diritto radicato nella fattualità delle cose, plurale nelle fonti, autonomo dinanzi al potere politico, custodito dai giuristi e non dai principi. Il diritto, egli diceva, è ordinamento prima di essere potere. E in tale formula risuona, trasposta nel registro dello storico, la medesima tesi che Reale enunciava nel registro del filosofo: la norma è momento derivato, non fondante; la sostanza del giuridico sta nell’esperienza ordinata, non nel comando.

Occorre, tuttavia, segnalare la tensione, che la probità critica non consente di tacere. Grossi, storico, propende verso un primato della fattualità: il diritto sgorga dalla società quasi come l’idioma sgorga dal popolo, spontaneamente. Reale obietterebbe, e l’obiezione è decisiva, che il fatto si fa giuridico solo quando valorato, e che senza il momento assiologico la spontaneità sociale rimane muta, materia senza forma. Il fiorentino rischia talvolta di dissolvere la normatività nella pura storicità; il brasiliano, munito della sua dialettica di complementarità, si tutela meglio, poiché non perde mai di vista che il valore è il mediatore irriducibile tra il fatto e la norma. Grossi ci insegna dove nasce il diritto; Reale, come esso nasce, e il “come” realiano è la correzione filosofica di cui il “dove” grossiano necessitava per non ricadere in uno storicismo sociologico.

Il diritto senza sovrano

Il terzo vertice è il più imprevisto, e per ciò stesso il più eloquente. Antonio Cassese, internazionalista, giudice, uno dei fondatori della giustizia penale internazionale del nostro tempo, non scrisse filosofia alla maniera di Reale né storia alla maniera di Grossi. Ma la sua opera sul diritto internazionale offre, quasi a sua insaputa, la più stringente verifica empirica delle tesi di entrambi. Poiché il diritto internazionale è, per definizione, il campo in cui il diritto esiste senza sovrano, senza quello Stato unico che il legalismo moderno aveva eretto a fonte di ogni giuridicità. E, nondimeno, il diritto internazionale obbliga, vincola, ordina la convivenza dei popoli, benché gli manchino il parlamento mondiale e la coazione centralizzata che la teoria statalista presumeva essenziali.

Cassese vedeva con nitidezza che il diritto internazionale si forma per vie che smentiscono il dogma nomologico. Non vi è legislatore nella comunità internazionale; vi è la consuetudine, che si sedimenta nella prassi reiterata degli Stati unita alla convinzione di obbligatorietà, l’opinio iuris. Vi sono i principi generali, emanati dalla coscienza giuridica dei popoli. Vi sono i trattati, certamente, ma anche questi poggiano su un principio, pacta sunt servanda, che nessun trattato potrebbe fondare senza circolarità, e che si impone come dato previo dell’esperienza giuridica internazionale. Si vede qui, a occhio nudo e su scala planetaria, ciò che Reale affermava di ogni diritto e Grossi di ogni diritto premoderno: che la norma è decantazione dell’esperienza, non la sua sorgente.

Ma Cassese aggiunge una nota che né Reale né Grossi avevano urgenza di tematizzare: la dimensione assiologica militante del diritto internazionale contemporaneo. Consacrandosi all’edificazione di una giustizia penale Internazionale, all’affermazione che esistono crimini contro l’umanità che nessuna sovranità legittima e nessuna legge domestica assolve, Cassese riconduce al diritto internazionale l’esigenza del giusto che il positivismo ne aveva espulso. I tribunali internazionali, dai processi del dopoguerra alle corti che egli stesso contribuì a plasmare, proclamano nella prassi che esiste una misura del giusto anteriore e superiore alla norma di ciascuno Stato. È il valore realiano che opera come invariante assiologica attraverso la diversità delle culture, l’esperienza giuridica messa alla prova sulla più grande delle scale, quella dell’umanità intera.

Il dramma dell’esperienza giuridica nazionale

Manca, affinché il confronto non resti sospeso nell’etere delle idee generali, ricondurlo al suolo di cui questo saggio parla e scrive. Poiché vi è un capitolo di questa storia che è nostro, e che Reale, con giusta coscienza, non mancò di rivendicare. Trattando della vocazione creatrice dei giuristi, del Juristenrecht, il diritto dei giuristi che precede e prepara il diritto dei legislatori, Reale enumera una stirpe: “i giureconsulti brasiliani, da Ribas a Teixeira de Freitas, da Lafayette a Clóvis, da Rui o Pedro Lessa a Pontes de Miranda, hanno saputo corrispondere a questo nobile mandato intellettuale”. E parla, in un’espressione che meriterebbe di essere il titolo di un libro ancora da scrivere, del “dramma dell’esperienza giuridica nazionale”.

L’espressione è felice ed è grave. Poiché la storia giuridica brasiliana è, in effetti, un dramma nel senso proprio: un conflitto di forze, una tensione irrisolta tra la legge importata e l’esperienza vissuta. Teixeira de Freitas, nel concepire la Consolidação das Leis Civis e l’Esboço che avrebbe fecondato il codice civile argentino, non fu un mero compilatore: fu un giurista che pensò l’ordine giuridico di un popolo a partire dalla sua realtà, e che, carpeauxianamente parlando, recò ai tropici l’eredità romano-germanica senza arrendersi alla copia servile. Clóvis Beviláqua, nel redigere il Codice Civile del 1916, operò la medesima alchimia tra il modello europeo e la materia brasiliana. E Pontes de Miranda, quel mostro di erudizione che Carpeaux avrebbe riconosciuto come un pari, edificò un sistema in cui la dogmatica più rigorosa conviveva con la coscienza della storicità radicale del diritto. Tutti costoro, a modo loro, vissero il dramma di cui Reale parla: quello di fondare, in un paese “che passò dal regime delle ordinanze a quello dei codici” quasi senza mediazione, un’esperienza giuridica propria, che non fosse né sottomissione al diritto altrui né invenzione arbitraria a partire dal nulla.

Qui la lezione crociana e la prospettiva carpeauxiana si incontrano e si illuminano. Croce insegnerebbe che la storia del diritto brasiliano si comprende solo come atto presente dello spirito nazionale che si appropria del proprio passato e lo rifonde; Carpeaux, esule dall’Austria distrutta, insegnerebbe che nessuna cultura periferica si costituisce se non per l’assimilazione creatrice delle eredità centrali, che l’originalità non sta nel rifiuto della tradizione europea, ma nella maniera singolare di incorporarla e trasfigurarla. Il diritto brasiliano è, in questo senso preciso, un’esperienza di assimilazione: ricevette il diritto romano per via lusitana, la pandettistica per via tedesca, la codificazione per via francese, e di tutto ciò fece, nelle mani dei suoi grandi giuristi, qualcosa che non è nessuna delle fonti ed è tutte quante al medesimo tempo. La teoria dell’esperienza giuridica di Reale non è, vista così, un’importazione in più: è l’autocoscienza filosofica di questo dramma nazionale, il momento in cui l’esperienza giuridica brasiliana pensa sé stessa e si dà la categoria della propria comprensione.

Contro l’illusione nomologica

Che cosa si trae da questo confronto a tre voci, ancorato al suolo brasiliano? Anzitutto, una convergenza che la diversità dei metodi rende ancor più impressionante. Reale parte dalla filosofia, Grossi dalla storia, Cassese dalla prassi internazionale; e i tre sboccano nella medesima ricusazione di ciò che si potrebbe chiamare illusione nomologica — la riduzione del diritto alla norma statale. Per i tre, il diritto è più antico dello Stato, più vasto della legge, più profondo del comando. E l’esperienza giuridica brasiliana, con i suoi grandi fondatori, lo conferma: il diritto nazionale non nacque da un decreto, ma da un lento e drammatico lavoro di assimilazione e creazione, in cui furono giuristi e non legislatori i veri artefici.

Viviamo l’ora della crisi dello Stato nazionale come fonte esclusiva del diritto. La globalizzazione, i diritti umani, la giustizia internazionale, il pluralismo degli ordinamenti corrodono da ogni lato il dogma legalista della modernità. Dinanzi a ciò, il formalista dispera, se il diritto non è la norma statale, conclude, allora nulla resta se non il nichilismo. Ma Reale, Grossi e Cassese ci insegnano il secondo atteggiamento, più lucido e più fedele: riconoscere che la norma statale non fu mai il fondamento, ma soltanto una forma storica particolare di ciò che il diritto è sempre stato, esperienza ordinata della convivenza, tensione permanente tra fatto, valore e norma, ricerca mai compiuta della cosa giusta. Il diritto non perisce con la crisi dello Stato, poiché non nacque con lo Stato. E il compito del giurista, oggi come al tempo di Teixeira de Freitas, non è servire la norma per la norma, ma discernere, nell’esperienza storica degli uomini e dei popoli, la misura del giusto che la norma dovrebbe esprimere, e che tante volte, a nostra vergogna, tradisce.

Croce diceva che ogni storia è storia contemporanea. Potremmo parafrasarlo: ogni diritto è diritto vissuto. E il giorno in cui i giuristi lo comprenderanno, il giorno in cui scambieranno l’idolatria della norma con la fedeltà all’esperienza, forse il diritto tornerà a essere ciò che, nelle sue ore migliori, è sempre stato: non lo strumento del potere che si impone, ma la forma che la giustizia assume nella convivenza degli uomini.

Mathias Protti,

julho de 2026

Foto di Birmingham Museums Trust su Unsplash